L'embauche de travailleurs étrangers a toujours été un sujet suscitant de nombreuses réactions. Tantôt, elle répondait à des nécessités économiques, dont notamment, dans les années 50, tantôt elle était stigmatisé et pointée du doigts lors de périodes de récessions économiques.
La législation a donc suivi ces évolutions sociales, et offre aujourd'hui plusieurs types de procédures, répondant aux évolutions sociales, européennes et humanitaires.
Ainsi, la procédure ordinaire est régie par les dispositions des articles R 5221-1 du Code du travail et L 313-10 du Code de l'Entrée, du Séjour Et du Droit d'Asile (ci-après CESEDA).
L'étranger désireux d'exercer une activité salariée doit être en possession d'une autorisation de travail, délivrée par les services de la Préfecture, et avoir passé dans les 3 mois suivants l'avis favorable émis par la direction du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle compétente une visite médicale auprès de l'Agence Nationale d'Accueil des Etrangers et des Migrations (ci-après ANAEM).
Dès à présent, il convient de relever que seuls sont dispensés d'autorisation de travail, les étrangers ressortissants des pays suivants : Allemagne, Autriche, Belgique, Chypre, Danemark, Espagne, Finlande, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suède, Islande, Norvège, Liechtenstein, Andorre, Monaco, Saint-Marin, Suisse, et depuis le 1er juillet 2008, l'Estonie, la Lituanie, la Lettonie, la Pologne, la Hongrie, la République Tchèque, la Slovaquie et la Slovénie, et ce, en vertu des dispositions de l'article R 5221-1 du Code du Travail, pour les ressortissants des pays tiers, l'autorisation de travail est nécessaire.
Cette autorisation, à proprement parlé, peut être matérialisée de plusieurs manières : soit par l'obtention d'un visa de long séjour dispensant de titre de séjour, d'un titre de séour unique permettant une activité salariée, soit par la délivrance d'une autorisation provisoire de travail, soit par la remise d'un contrat de travail visé favorablement par la Direction Départementale du Travail et de l'Emploi et de la Formation Professionnelle (ci-après DDTEFP).
En fonction de l'activité exercée, et de la durée du contrat de travail, l'étranger se voit remettre un titre de séjour portant mention « salarié »,relative aux CDI classiques, « compétences et talents », limitée au projet envisagé, « étudiant », où l'activité salariée doit être accessoire aux études poursuivies, « scientifique », dans le cadre de convention avec les établissements ayant signé le protocole du 19 septembre 2001, « profession artistique et culturelle », pour les artistes ayant une activité sur le territoire national de plus de trois mois, « travailleur saisonnier », lorsque l'étranger s'engage à ne pas rester plus de 6 mois sur le territoire, « salarié en mission », dans le cadre de missions temporaires, et « travailleur temporaire », pour un contrat de travail d'une durée inférieure à 12 mois.
Dans tous les cas de figure, seul le Préfet ou, dans une moindre mesure, lorsqu'ils bénéficient d'une délégation, le Directeur départemental du travail, ou un fonctionnaire du Ministère du travail, est compétent pour délivrer ces autorisations de travail.
En sus, l'employeur doit s'acquitter, auprès de l'Office Français de l'Immigration et de l'Intégration (ci-après OFFI), d'une taxe, après visite médicale du salarié, d'une taxe, dont le montant varie en fonction du statut sollicité (entre 900 et 1.600 €).
Cet engagement financier s'effectue sur l'imprimé unique Cerfa n°13662*02 (téléchargeable sur http://www.immigration.gouv.fr), et se règle aux moyens de timbres mobiles sépcifiques à l'OFFI.
En aucun cas, cette redevance ne peut être remboursée à l'employeur par le salarié (article L 5222-2 du Code du travail), sous peine d'un emprisonnement de 2 ans et de 3.000 € d'amende (article L 5224-4 du Code du travail).
Au surplus, l'employeur doit fournir une lettre de motivation expliquant le choix du salarié concerné.
Les ressortissants des nouveaux pays membre de l'UE, tels la Bulgarie ou la Roumanie, n'ont plus à solliciter de titre de séjour s'ils n'exercent pas une activité économique salariée ou non sur le territoire. Lorsqu'ils envisagent de solliciter une demande d'autorisation de travail, ils doivent se rendre auprès des services de la préfecture de leur domicile, et constituer un dossier comportant les pièces suivantes :
Le contrat de travail, en 4 exemplaires (formulaire Cerfa n°16653*01, http://www.immigration.gouv.fr );
l'engagement de versement à l'OFFI
L'arrêté de nomination si l'employeur est une personne publique;
Le justificatif d'immatriculation de la société (extrait k-bis...);
La copie des statuts de l'entreprise ou de l'association;
La copie du registre unique du personnel ou mouvements du personnel si l'entreprise emploie plus de 50 salariés;
La copie des déclarations trimestrielles ou mensuelles effectuées auprès de l'URSSAF ou de la MSA et des services fiscaux;
La lettre de motivation établie par l'employeur;
Les justificatifs de recherches effectuées pour pourvoir le poste du futur salarié – ces documents n'étant pas obligatoire lorsque la situation de l'emloi n'est pas opposable (cf ci-après);
Selon le secteur d'activité, les adhésions aux caisses spécifiques de congés payés;
La copie du passeport ou le justificatifs d'identité pour les ressortissants de la CE
Le curriculum vitae et les diplômes du futur salarié, les diplômes devant être traduits en français par un traductuer agréé;
La copie du titre de séjour en cours de validité.
Cette procédure n'est donc pas allégée pour les étrangers membres des nouveaux pays de l'UE, et les délais d'instruction sont identiques à ceux des autres demandes.
Un premier arrêté du 18 janvier 2008 (NOR : IMID0800327 A, JO du 20 janvier 2008), relatif à la délivrance des autorisations de travail aux étrangers ressortissants des Etats de l'Union Européenne soumis à des dispositions transitoires (Bulgarie et Roumanie), dresse une liste de 150 métiers, divisés en secteur d'activité (BTP, Hôtellerie, Agriculture, Pêche maritime, Electricité...), où la situation de l'emploi ne leur est pas opposable.
Concrètement, il suffira que le contrat de travail envisagé concerne l'un de ces 150 métiers, pour que de plein droit, cette autorisation de travail soit délivrée à l'étranger.
En dernier lieu, les médias font, depuis un certain temps, de la possibilité d'une régularisation exceptionnelle au séjour par le travail. Il convient dès à présent de relever qu'une telle procédure de régularisation, en tant que telle, n'existe pas.
En effet, il s'agit avant toute chose d'une mesure grâcieuse, étudiée au cas par cas par les préfectures, possibilité offerte par l'aricle 40 de la loi n° 2007-1631, du 20 novembre 2007, codifiée par l'article L 313-14 du CESEDA), complétée par une circulaire ministérielle du 7 janvier 2008 (NOR : IMIN0800012C), venant en préciser les modalités pratiques.
Ainsi, les préfectures examineront les points suivants :
La nationalité de l'étranger (les ressortissants algériens et tunisiens ne pouvant pas bénéficier de cette régularisation exceptionnelles, compte tenu des accords bilatéraux passés avec la France);
La durée du contrat de travail : CDD ou CDI, mais la durée du contrat doit être au minimum de 12 mois, afin de s'assurer de la pérennité de l'emploi offert;
L'engagement de l'employeur à s'acquitter de la redevance « permanent », due à l'OFFI;
Le métier proposé doit figurer sur la liste des métiers dits « en tension », dressée région par région, par un second arrêté ministériel du 18 janvier 2008 (Nor : IMID0800328A, JO du 20 janvier 2008).
L'adéquation Homme/ Poste, où l'étranger doit pouvoir justifier qu'il a les diplômes ou l'expérience nécessaires pour occuper l'emploi proposé.
Dès le dépôt de son dossier, l'étranger se voit remettre soit une attestation de dépôt de demande d'un titre de séjour, soit un récépissé de dépôt, permettant, dans la plupart des cas, dès ce stade,d'exercer une ctivité professionnelle.
Ainsi, à la lumière de ces procédures, il est important de relever que l'embauche d'un salarié étranger nécessité une pleine participation de l'employeur et ce dès la constitution du dossier, auprès des services de la préfecture.
